目前已經有報道和分析試圖顯示中國關于區塊鏈的專利申請量等已經接近全球之半，但是，這樣一種繁榮的表象背后，卻有著很大的隱憂。

       每隔一、兩年，似乎就會有個時新的名目或口號出臺，在社會上形成一股熱議風潮，進而再牽動各式的研討會、培訓以及研究項目等。隨后，這一股股波潮又急速消退，一切彷佛戛然而止。從“知識經濟”到“大數據”，從“互聯網+”到“人工智能”，最近，時髦課題又換成了“區塊鏈”（block chain）技術。為了趕搭這趟列車，爭取各類資源，社會各界又紛紛行動了起來，某些學界、研究機構和企業的人士還成立了所謂的“中國首個村級區塊鏈創新聯盟”，【1】甚至還出現了號稱三天之內就能培訓出80名區塊鏈講師的收費培訓。【2】雖然這些消息令人深感“不明覺厲”【3】，但的確引起了一番街談巷議，達到了某種宣揚促銷的目的。這些討論、培訓、會議的背后，固然不乏認真、嚴謹的研究和探索，【4】但其成果對于整個社會的經濟發展、創新研發和就業問題，究竟能夠帶來何種實質性的助力，卻始終令人迷惑不清。

     只要是與技術有關的問題、話題，通常也會在知識產權的領域引發跟風效應，這一波的“區塊鏈熱”也不例外。舉例來說，目前已經有報道和分析試圖顯示中國關于區塊鏈的專利申請量等已經接近全球之半，意在顯示中國的相關創新至少已不落人后。【5】但是，這樣一種繁榮的表象背后，卻有著很大的隱憂。

      “區塊鏈”這一概念源自于一篇署名為“中本聰”（Satoshi Nakamoto）的作者在2008年所發表的一篇關于“比特幣”（Bitcoin）的論文，作者在這篇論文中將區塊鏈作為電子直接支付的主要后臺技術支撐。【6】參照其中的原始說明，“區塊鏈”被描述或定義為“一個純粹的電子現金點對點版本，讓網絡支付能夠從一方直接寄送到另一方，完全不經過任何的金融機構。”【7】

      從這一表述可以看出，區塊鏈的原意是以“全網（民）共同參與”的方式達到“去中心化”（decentralized）的目標，猶如在眾目睽睽之下將所有的相關交易（或支付）記錄永久封存，形成一個又一個疊加的交易記錄區塊，從而完全不再需要一個第三方（例如銀行等金融機構）作為信用中介，如此也就可以大幅增加交易效率并降低交易成本。

      為了達到這個目的，整個區塊鏈的操作軟件完全以開源代碼（open source codes）所撰寫，可由其他的參與者繼續修改完善。也正因如此，這個源于密碼學（cryptography）的區塊鏈技術目前已經被快速推廣應用到許多不同的技術領域，而不再局限于“比特幣”或金融交易市場。

      在知識產權的層面，除了不具獨創性的純功能性運作或操作方法等，開源代碼原則上可以獲得著作權保護。與幾乎具有完全的排他性的傳統著作權不同（即“版權所有、翻印必究”，英語是all rights reserved），開源代碼則是“部分保留、其馀自便”（英語是some rights reserved），但也絕非完全自由、無條件和無償的許可。即使如此，經驗告訴我們，任何通過開源代碼所開發出的技術都會面臨一個共同的難題：一旦其遭逢專利權，便可能會與原來的開發宗旨格格不入，形成嚴重的沖突，甚至完全失靈。

      為了應對這個問題，軟件開發者往往一開始便會在源代碼的許可合同中要求參與者不得另行申請（或自愿放棄）專利權，以確保整個許可使用鏈條的完整與順暢。但這種作法未必能有效地遏止問題的發生。近來最受關注、也是備受爭議的一起沖突與訴訟，就是甲骨文公司（Oracle）與谷歌公司（Google）之間關于后者的“安卓”操作系統是否對于前者的“爪哇”程序語言，尤其是其中的應用程序界面（application programm inginterface，API）構成了侵權的爭議。【8】

      發生在美國的這起訴訟震撼了整個硅谷和全球的軟件與手機產業，同時也為其帶來了很大的不確定性。而整個沖突的源頭，正是甲骨文公司指控谷歌公司違反了其許可協定，從事未經同意的復制（或“抄襲”）、改編與使用，將前者程序語言當中的若干關鍵部分作為另行開發“安卓”操作系統的基礎，而“安卓系統”卻與前者形成了不兼容的狀態（原告起訴時一并主張了專利與著作權侵權，但后來撤回了專利部分的起訴）。對于本案第二次的上訴，聯邦巡回上訴法院已經判決谷歌的行為不構成合理使用，除非聯邦最高法院同意再審并改判，目前未決的問題就只剩確定具體的損害賠償數額，估計這一數額可能會達88億美元之巨。對于谷歌這樣規模的企業而言，如此高額的訴訟與賠償費用也是非常沉重的負擔，更遑論無數從事軟件（開源代碼）設計的小、微企業。巨大的潛在風險勢將讓它們望而卻步，形成“寒蟬效應”。

      不過，反過來看，區塊鏈技術的專利申請也有著相當大的難度。由于在性質上屬于“商業方法”（或“業務方法”，business methods），如何在具體的權利要求中能夠避免被專利審查官視為構成了對特定邏輯演算或演繹方式（algorithm）本身的申請，將是對于申請人的一個極大考驗。【9】此外，以開源代碼寫成的區塊鏈技術已經行之有年并開始被廣泛應用到不同的領域，關于區塊鏈的新的技術發明如何能滿足新穎性與創造性（非顯而易見或發明步驟）的要求？對于申請人而言，這顯然也并非易事。

      目前在國際間提出與區塊鏈技術相關的專利申請的，金融機構在其中所占為數不少。【10】表面上，它們的策略是進行防御性布局，但往往攻擊就是最好的防御，前述這些有關區塊鏈的專利權可以輕易地因各個權利人保護既有的市場、爭取新的市場份額等商業目的而轉化為攻擊性的武器，從而打斷整個區塊鏈體系當中的“鏈”。從公益與公共政策的角度而言，這不但完全背離了發展區塊鏈技術的初衷，更可能形成新的信息壁壘（只剩下“區塊”而不再有“鏈”），反而導致形成對創新和分享的障礙。例如，在醫療保險領域，原本人們希望將來通過區塊鏈技術，使每個病患的個人醫療信息一方面能夠得到更為安全的保存，另一方面又可及時將其分享，以便各類醫療單位在發生緊急事故時都能立即展開有效的急救方案。但是，如果醫療體系彼此之間適用了不同而且不相兼容的區塊鏈系統來保管、處理其病患的醫療記錄，就難免會增加連通與分享的障礙。

      由此可見，至少在目前的環境下，最適合與區塊鏈和相關技術創新配套的保護機制，就是著作權（在此應為“有限保護”，因為開源代碼的作者即權利人已自動放棄對一些權利的主張）和與開源代碼開發相關的許可合同。如果應用專利權等其他知識產權，恐怕稍有不慎，便會導致對整個區塊鏈體系造成嚴重破壞。這當然不是說凡是涉及到區塊鏈技術的就不應給予專利——如果相關發明人提出了申請而且其申請符合各項相關法定要件的，審查者自然沒有任何拒絕授權的理由。但是，如果整個社會不分青紅皂白，一窩蜂地競逐任何與這個時興名稱相關的“知識產權保護”，卻不去細究其中的具體內涵時，區塊鏈技術本應給人類帶來的福祉，恐怕就要頗為諷刺地離人類愈來愈遙遠了。

作者：孫遠釗  北京大學法學院/知識產權學院訪問教授、美國亞太法學研究院執行長

注釋：
【1】劉夢曉，中國首個村級區塊鏈創新聯盟在文昌成立，《海南日報》，2017年1月22日，轉載于《中國政府網》，http://www.gov.cn/xinwen/2017-01/22/content_5162133.htm。

【2】岳麗麗，區塊鏈培訓亂象：3天產出80個講師，收費幾百到幾萬，《獵云網》，2018年3月9日，載于http://www.lieyunwang.com/archives/418852。

【3】“不明覺厲”是近來興起的網絡用語，原意是“雖然不明白（對方）在說什么、做什么，但是感覺很厲害的樣子”，但也可做為負面性的使用，寓有“不知對方到底在天花亂墜的忽悠些什么”之意。

【4】例如，陳永偉，用區塊鏈破解開放式創新中的知識產權難題，《知識產權》，2018年第3期（總第205期），http://www.cnips.org/journal/index/92。

【5】黃曉君，2017年專利“申請”之王，中國領跑區塊鏈還有多遠？，《鏈天下官微》，2018年4月3日，轉載于https://36kr.com/p/5127197.html。

【6】參見Satoshi Nakamoto, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, Bitcoin.org (Nov. 2008) https://bitcoin.org/bitcoin.pdf。不過其注釋中所引據的參考文獻最早的一篇可上溯到1957年。

【7】其原文為：“[A] purely peer-to-peer version of electronic cash [that] would allow online payments to be sent directly from one party to another without going through a financial institution.”

【8】Oracle America, Inc. v. Google, Inc., 750 F.3d 1376 (Fed. Cir. 2017)(Oracle I); Oracle America, Inc. v. Google, LLC, Docket No. 17-1118, __F.3d __ (Fed. Cir. 2018)(Oracle II).

【9】Alice Corporation Pty. Ltd. v. CLS Bank International, 573 U.S. __, 134 S.Ct. 2347 (2014)

【10】Inayat Chaudhry, The Patentability of Blockchain Technology and the Future of Innovation, Landslide, vol. 10, No. 4, p. 21 (March-April 2018).