在專利實質審查過程中，審查員越來越多地使用網絡證據作為現有技術來證明專利申請要求保護的技術方案在申請日前已被公開。由于網絡證據自身的特點， 其公開時間的真實性和可靠性的認定一直是難點。本文基于具體的案例， 在申請人提交相反證據的情況下， 參照民事訴訟程序、行政訴訟程序和無效宣告程序中關于證明標準、證明責任和證明力大小的相關規定， 對網絡證據的審核認定的相關問題進行了初步探討。

         近年來，隨著互聯網的發展與普及，互聯網上發布的各種信息已經成為法定的新的證據形式。在專利實質審查過程中，《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2.1節規定：“存在于互聯網或其他在線數據庫中的資料也屬于出版物公開【1】。”這一規定已經肯定了網絡證據作為現有技術證據的地位。但是，由于網絡證據的數字性導致修改不留痕跡，技術復雜性導致審查員無法通過其使用的終端探究虛擬網絡空間的實際情況及其存儲網頁的服務器的物理情況【2】，因此網絡證據公開時間的確定就成了專利實質審查過程中的重點和難點。

           在民事訴訟、行政訴訟、無效宣告程序中，對網絡證據的審核認定都做了一般性的規定，但《專利法》《專利法實施細則》和《專利審查指南》均沒有對網絡證據的審核認定做出具體的規定。目前建議的做法是，在沒有相反證據的情況下，對于信譽較高、管理規范的網站，審查員可以確認網絡證據的真實性和可靠性，認為網絡證據公開的內容未隨時間變化【3】。但在后續的審查過程中，申請人往往會提交相反的證據進行反駁，這種情況下，如何對實質審查中網絡證據的公開時間進行審核和認定，成為了決定案件走向的關鍵所在。

典型案例介紹

        本案申請日為2015年3月6日，申請人為武漢遠大弘元股份有限公司，審查員檢索到廣州研創生物技術發展有限公司（以下簡稱研創）網站技術資料下載區的譜圖數據庫中，公開了本申請的乙酰酪氨酸及其光學異構體液相色譜分離的核心技術方案，其公布時間為2014年9月5日，早于本申請的申請日。審查員在第一次審查意見通知書中，使用該網絡證據評述本申請不具有創造性，并對網頁內容進行了截屏取證（附有下載打印的網絡地址）。

          申請人答復第一次審查意見通知書，質疑對比文件公開時間。具體意見為：本發明為武漢遠大弘元股份有限公司與研創公司合作開發 ，2014年9月5日公開的是Enantiocol系列AY-3手性色譜柱的操作說明書，研創在2015年3月6日（即申請日后）之后才將“N-乙酰-DL-酪氨酸手性液相分析方法”在網上公開，并提交了研創公司出具的證明文件。該證明文件僅加蓋了研創公司的公章，沒有單位負責人和制作證明材料人的簽章。

         由上述案情可知，本案的網絡證據來源于研創公司的網站，該網站不屬于信譽較高、管理規范的網站，又因網絡證據自身具有修改不留痕跡的特點，很難認定其發布的內容是否是申請日之后修改上傳的。申請人提交的證明文件又屬于利害關系人提供的，且具有形式上的瑕疵。上述兩個證據都具有一定的客觀性，但真實性和可靠性都難以確定，網絡證據表明其公開時間在申請日之前，申請人提交的證明文件證明網絡證據公開時間是在申請日之后，因此本案爭議的主要焦點在于網絡證據的實際公開時間。

         由于目前《專利法》及其《專利法實施細則》和《專利審查指南》中，均沒有對實質審查過程中網絡證據公開時間的真實性和可靠性如何審核認定做出具體的規定，故本文參照民事訴訟法、行政訴訟法和無效宣告程序中的規定，探討該案網絡證據證明標準的法律適用，并對網絡證據和證明文件的證明力大小進行認定，在得出網絡證據和證明文件的證明力無法認定案件事實的真偽不明的狀態下，參照民事訴訟法、行政訴訟法和無效宣告程序，探討網絡證據證明責任的法律適用問題。

證明標準的法律適用問題

         在實質審查過程中，本案中網絡證據和證明文件的證明力大小如何判定？ 如果要對網絡證據和證明文件的證明力大小進行判斷，首先得清楚在專利實質審查過程中網絡證據的審核認定該適用何種證明標準。證明標準，是指在法律要求的訴訟證明中運用證據證明案件事實所要達到的程度。但是，我國相關專利法律法規均沒有對在實質審查過程中網絡證據的證明標準法律適用問題做出規定。

         在我國民事訴訟法律程序中，2002年4月1日最高人民法院公布實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認【4】，此即優勢證明標準。在民事裁判中，當事人為原告和被告，法官作為第三方居中裁判，當事人之間的訴訟權利義務是平等的，為了提高審判效率，避免民事糾紛長期得不到解決，采用優勢證明標準是很有必要的。

       在行政訴訟程序中，行政訴訟法和最高人民法院關于證據的司法解釋中，對證據標準都沒有做出明確的規定。但在行政法律關系中，當事人為行政主體和行政相對人，法官作為第三方居中裁判，被告是行政主體，處于領導、支配和主導地位，而原告是行政相對人，處于被領導、被管理的地位，因而行政法律關系中當事人之間的權利義務不相等。在審判實踐中，一般性的行政行為，采用嚴格程度介于民事訴訟和刑事訴訟之間的證明標準，即明顯優勢證明標準為原則【5】，法庭按照證明效力具有明顯優勢的一方當事人提供的證據準確認定案件事實。

          在無效宣告程序中，當事人為請求人和專利權人，專利復審委員會作為第三方居中裁判，請求人和專利權人的權利義務相等，因此《專利審查指南》第四部分第八章無效宣告程序第4.3節第3段也規定，在無效宣告程序中證據的認定采用優勢證明標準【1】。

          那么，在專利實質審查過程中，本案“網絡證據實際公開時間”的待證事實，應當參照無效宣告程序適用民事訴訟的優勢證明標準，還是適用行政訴訟的明顯優勢證明標準，可以從以下兩個方面進行分析探討。

        第一方面，根據《專利審查指南》第四部分第八章“無效宣告程序中有關證據問題的規定”，《指南》沒有規定的，可參照民事訴訟中的相關規定。無效宣告和專利實質審查都是專利行政部門做出的，因此實質審查過程中也可參照民事訴訟中的規定。又由于專利權屬于一種財產權益，在性質上可看作行政機關處理的平等主體的民事權利糾紛的案件，因此證明標準可參照民事訴訟的優勢證明標準。

        第二方面，專利審查本身是一種行政程序，審查員作為提供證據的一方當事人，同時也作為審核認定證據的裁判者，專利實質審查過程中審查員具有裁判者和當事人的雙重角色，審查員和申請人權利義務不對等，因此證明標準可參照行政訴訟的明顯優勢證明標準。

         筆者認為，在實質審查過程中采用更嚴格的證明標準（即采用行政訴訟法中的明顯優勢證明標準）更為合理。專利實質審查過程中，參照行政訴訟法中的明顯優勢證明標準，能夠督促審查員盡可能收集到更全面、更充分的證據，防止專利審批過程中審查員的權力濫用，避免因作為當事人導致的傾向性意見對申請人帶來不公正；在事實難以查明、證據不足的情形下，避免做出對申請人不利的決定。因此，采用明顯優勢證明標準，既能監督審查員依法行使專利審批權，又保護了申請人的合法權益。即使可能由于證明標準過高而導致授權不當，但這仍然可以通過后續的無效宣告程序對已經授予的專利權利再次確定其有效性。

網絡證據和證明文件的證明力大小問題

        證明標準是判斷證據證明力大小的基本依據和前提，分析了證明標準的法律適用問題后，就可以比較網絡證據和證明文件的證明力大小了。目前，民事訴訟法和行政訴訟法對多個證據的證明力大小做了規定，二者規定基本相同，都規定了國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證，其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言【4,6】。

        在本文所舉的案例中，網絡證據和證明文件的證明力大小如何判定？ 應當主要考慮哪些因素？是網絡證據的證明力大于證明文件，還是證明文件的證明力大于網絡證據，抑或是無法判斷出二者的證明力大小？

        首先，廣州研創公司出具的書面證明文件，屬于證人證言，但該證明文件沒有單位負責人或制作證明材料人的簽章，形式不合法。但是，申請人應該很容易取得單位負責人的簽章，不應當直接放棄使用，可以作為證據。

        其次，審查員按照規范的程序制作的附有下載打印網絡地址的網絡證據，雖然對網絡證據進行了保存，但是審查員也是待證事實的當事人，該證據不是公證機關做出的，因此該網絡證據不能視為公文文書，也不能視為經過公證的文書，其證明力不能優于其他證據。

        從上述對于證明文件和網絡證據的分析可知，審查員提供的網絡證據不具有證據優先效力，且具有易篡改和修改不留痕跡的特點，而提供證明文件的研創公司與申請人又有利害關系，其提供的對申請人有利的證明文件的證明力也較小。因此，無論按照民事訴訟法的優勢證明標準，還是行政訴訟法的明顯優勢證明標準，都無法比較出二者的證明力大小，無法認定網絡證據是否為在申請日前公開的案件事實，即目前案件事實處于真偽不明的狀態。

證明責任的法律適用問題

        當案件處于真偽不明的狀態時，就需要考慮證明責任的問題。證明責任，是指在訴訟中承擔提出證據證明案件事實的法律上的義務。

         在我國，民事訴訟法沒有對證據的證明責任進行明確規定，證明責任采用“誰主張，誰舉證”原則，即主張積極事實者應當對其主張的事實承擔證明責任，主張消極事實的當事人對該消極事實不承擔證明責任。

        行政訴訟程序中的證明責任由行政機關承擔，其立法本意是為了防止行政機關濫用職權，監督行政機關依法行政，保障公民、法人和其他組織的合法權益。

         在無效宣告程序中，《專利審查指南》第四部分第八章無效宣告程序第4.3節第4段也規定，在無效宣告程序中的證明責任也采用“誰主張，誰舉證”【1】。

        在實質審查過程中應當適用何種證明責任，目前我國專利法規并沒有明確的規定，因此在證明責任的法律適用上存在著爭議。就本案來說，待證事實“網絡證據實際公開時間”的證明責任，可以從以下兩個方面考慮。一方面，按照民事訴訟法，審查員主張的網絡證據在申請日前公開的事實，是積極的事實，而申請人主張的事實是網絡證據不在申請日前公開，是消極事實，因此審查員承擔證明責任。另一方面，按照行政訴訟法，審查員代表國家行使專利審批權，代表行政機關，因此審查員應當承擔證明責任。該案中，如果沒有更有說服力的證據，在目前的證據情形下，審查員應承擔證明責任，應當認可和接受申請人的反駁理由和證據，認為網絡證據是在申請日之后公開。

結語

         網絡證據已經成為了專利實質審查過程十分常見的證據，但我國專利法規都沒有對“專利實質審查過程中網絡證據如何進行審核認定”做出明確規定，筆者參照無效宣告程序、民事訴訟法、行政訴訟法關于證據審核和認定中對于證明標準、證明力大小比較和證明責任的規定，分析和匯總了在專利審查過程中關于證明標準和證明責任的主要觀點分歧，并對具體案例的證明力大小和證明責任進行了分析。在證明標準的法律適用上，筆者認為，參照行政訴訟法中的明顯優勢證明標準，更能體現專利申請實質審查的立法本意；對于證明責任，無論參照民事訴訟法還是行政訴訟法，在審查過程中，申請人提交了反證反駁的情況下，證明責任都應當由審查員承擔。

           在我國目前的審查資源下，審查員難以在專利審查過程中獲知網絡證據的真實發布時間，難以確定網絡證據是否經過修改，因此需要從證明標準、證明力和證明責任三方面對網絡證據進行審核認定。如果在專利審查過程中，能夠提供一些網絡取證軟件（如美國Guidance Software公司開發的Encase Enterprise Edition軟件）或者引入第三方電子公證機構，協助調取網絡證據的真實公布時間，那么審查員做出的審查決定將會更加準確，專利保護的法律基礎也會更加穩定和確定。(注：第二作者對本文的貢獻與第一作者等同）

參考文獻

1.中華人民共和國國家知識產權局. 專利審查指南. 北京：知識產權出版社，2010．

2.馮術杰等. 依據網絡證據認定網絡公開問題探析.知識產權, 2011(5).

3.局級審查標準執行一致案例匯編，專利局審查業務管理部，2015年3月.

4.《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，最高人民法院發布，法律出版社，2002年.

5.周其俊，行政訴訟證明標準多元化初探，《決策與信息》2016年第20期.

6.《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，最高人民法院發布，法律出版社，2002年.